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基于公司法修正案(2018年)框架下的股份回购制度浅析
2018-12-11 15:24:19
一、立法动态
中华人民共和国主席令第十五号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国公司法>的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2018年10月26日通过,现予公布,自公布之日起施行。
中华人民共和国主席 习近平
二、2018年公司法修正案与2013年公司法原文对照表
2013年公司法原文 |
2018年公司法修正案 |
第一百四十二条 |
第一百四十二条 公司有下列情形之一的,可以收购本公司股份: |
(一)减少公司注册资本; |
(一)减少公司注册资本; |
(二)与持有本公司股份的其他公司合并; |
(二)与持有本公司股份的其他公司合并; |
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(三)用于员工持股计划或者股权激励; |
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份 |
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份; |
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(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券; |
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(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。 |
公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。
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公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司因前款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权,经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。 |
公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。 |
公司依照第一款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销; |
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属于第(三)项、第(五)项、第(六)项情形的,公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十,并应当在三年内转让或者注销。 |
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上市公司收购本公司股份的,应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,应当通过公开的集中交易方式进行。 |
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 |
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的 |
三、上市公司股份回购制度的立法沿革
上市公司股份回购,是指公司收购本公司已发行的股份,是国际通行的公司实施并购重组、优化治理结构、稳定股价的必要手段,已是资本市场的一项基础性制度安排。但是,在我国公司法过往的立法安排中,股份回购制度的设立、修订体现出立法者对于公司回购已发行股份的谨慎。
我国1993年公司法规定了两种允许股份回购的例外情形,包括公司为减少资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并。在该法律框架下,公司只得在减资或与持有本公司股票的其他公司进行合并时,方可进行股份回购。
2005年公司法修订时,增加了将股份奖励给本公司职工,以及股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求公司收购其股份两种例外情形,并对股份回购的决策程序、数额限制等作了规定。实践中,不少公司依法实施了股份回购并取得较好效果。
近年来,上市公司股份回购需求日渐多样,公司法关于股份回购的现行规定在实践中存在一些问题,主要是:允许股份回购的情形范围较窄,难以适应公司实施股权激励以及适时采取股份回购措施稳定股价等实际需要;实施股份回购的程序较为复杂(一般须召开股东大会),不利于公司及时把握市场机会,适时制定并实施股份回购计划;对公司持有所回购股份的期限规定得比较短,难以满足长期股权激励及稳定股价的需要等。
基于上述考虑,本次修正案对股份回购条件、实施程序及股份持有期限等作出修订。
四、公司法修正案内容梳理及重点解读
根据对修正案内容的梳理,经比对2013年公司法与本次修正案所涉条文,智洋律师对修正案主要内容进行梳理后,我们认为,本次修正案并没有根本性改变公司法关于股份有限公司股份回购制度的基本原则,但适当增加了回购情形的安排、简化特定条件下的决策程序、延长特定情形下公司持有及处置股份的期限,为上市公司的股份回购宽松化提供了法律依据,具体解读如下:
(一)基本原则不变
1.原《公司法》所确立的“公司不得收购本公司股份”的基本原则保持不变,公司收购本公司股份仍然属于“例外情形”,但增加了兜底条款“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”。
2.原《公司法》规定的“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”保持不变。
(二)回购情形增加
1.原《公司法》第142条所规定的公司收购本公司股份的四种情形未发生变化,仍然继续有效。
2.修订后的《公司法》第142条允许股份回购的情形由目前的4个增至6个,新增两种回购情形为:
(1)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;
(2)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
(三)决策程序简化
1.公司因第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的,应当经股东大会决议,仍然保持不变,继续有效。
2.公司因第(三)项规定的情形收购本公司股份的,改由依照公司章程的规定或者股东大会的授权,经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
3.新增公司因第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,也依照公司章程的规定或者股东大会的授权,经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
4.公司因第(四)项规定的情形收购本公司股份的,类同于《公司法》第74条的规定,属于“异议股东回购请求权”范畴,无需经过任何决议程序,并未发生改变。
(四)处置期限延长
1.属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。该等规定与原《公司法》保持一致,未发生变化。
2.属于第(三)项情形的,与原《公司法》相比,发生三处变化:
(1)公司合计持有的本公司股份数占本公司已发行股份总额的百分比上限从5%上升至10%;
(2)将“所收购的股份应当在一年内转让给职工”延长至3年,并针对未转让部分相应增加“注销”情形;
(3)删除“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”的规定。为上市公司收购资金的来源进行松绑处理,回购资金来源将不再仅限于“税后利润”,如何严控资金来源、防止企业以信贷资金或其他融资渠道加杠杆值得进一步关注。
3.对于新增的第(五)项、第(六)项情形,比照第(三)项情形,明确要求:
(1)公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十;
(2)应当在三年内转让或者注销。
五、有限责任公司的股权回购制度与公司法修正案之间的联系
对于有限责任公司的股权回购制度与修正案之间的联系,我们的答案是,两者之间没有直接联系(当然,不能排除在司法实践中加以参照及考虑的可能性)。因此,该修正案对投资领域中屡见不鲜的回购机制、有限责任公司的股权激励机制等并无直接规范意义。
就立法技术而言,修正案所修订的公司法第142条规定,隶属于公司法第五章“股份有限公司的股份发行和转让”。因此,该规定仅适用于“股份有限公司”,并不适用于“有限责任公司”。对于有限责任公司而言,其股权回购制度的法律依据并非公司法第142条,而是较为原则性的公司法第74条,而本次修正案并没有对该条法律规定作出修订。也就是说,有限责任公司并不得引用第142条规定对员工持股机制作出股权回购的设定,这点格外容易引起误解及适用错误,需要加以注意。
公司法第74条规定:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
(二)公司合并、分立、转让主要财产的;
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”
除上述规定外,公司法并没有对有限责任公司如何回购股东股权、如何处置所回购股权、回购决定的决策程序等作出具体安排,因此,在立法层面而言对有限责任公司的公司回购股权制度仍属空白。
同时,在现行法律体系下,如何将“有限责任公司回购股权”与“股东抽逃出资”“减资”进行有效区分,并适当建立债权人保护机制,确保有关回购行为的法律效力,将有赖于公司在回购股权过程中对回购方式、回购资金的来源、回购决策程序等的适当选择。进一步而言,还需要谨慎区分“对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism)”中公司回购机制与公司法74条所规定的回购制度之区别(我们将在后续文章中专题讨论估值调整机制与回购制度的联系与区别)。
我们认为,对比于受控严格、行业规范明确的上市公司回购行为,有限责任公司的股权回购安排在法律层面而言更具挑战性及不确定性,如何合法有效地开展股权激励工作、对赌协议股权回购安排、有限责任公司回购股权等工作,应有赖于公司决策层对有关商业行为的安排机制以及专业律师的全程辅导。有限责任公司在开展该等工作时,选聘专业律师团队并协同开展相应工作,将能有效提升有关交易行为的合规性、降低股东与公司之间的财产混同风险。