智洋点评 | 《外商投资法实施条例(征求意见稿)》要点浅析

2019-11-27 09:24:35

作者   张亮、李俏
 
     《中华人民共和国外商投资法》（以下简称外商投资法）将于2020年1月1日起施行。2019年11月1日，司法部官方网站公布了由司法部、商务部、发展改革委起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“《实施条例》”）及其说明，并向社会各界征求意见。按照司法部的通知，征求意见期截至2019年12月1日前。
    《实施条例》共5章、45条，主要在外商投资的基本问题、投资促进、投资保护、投资管理、现有外商投资企业组织形式等的过渡期安排、港澳台投资的法律适用等方面作了规定。《实施条例》对《外商投资法》中未明确但备受关注的一些重点问题进行了规定，我们对认为值得关注的有关问题梳理如下：
 
一、明确了中国的自然人可以是中外合资企业的中方投资者
【法条】
第三条　 外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。
【简析】
根据我国现行的《中外合资经营企业法》，外国合营者可以与中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业，即境内自然人不具备通过新设的方式直接成为外商投资企业股东的资格。实践中，境内自然人往往通过外资并购、中外合资经营企业成立后的股权转让、认购增资等方式，达到成为中外合资经营企业的股东的目的。
相比于《中外合资经营企业法》等将境内自然人排除在新设合营企业股东之外，《外商投资法》的规定更具有开放性，明确规定“外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业”，实施条例第三条则进一步明确了中国的自然人可以是中外合资企业的中方投资者。
 
二、不得对利润汇出的金额、币种、频次进行限制
【法条】
第二十三条　 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。
外商投资企业外籍职工的工资收入和其他合法收入，依照中国税收法律、行政法规纳税后，可以依法自由汇出。
【简析】
中国控制外汇流出以来，部分外商投资企业在利润汇出时可能会遇到障碍。《外商投资法》第二十一条明确规定了利润等汇出、汇入自由，《实施细则》则进一步列明了禁止使用的限制利润汇出的具体方式，有利于《外商投资法》第二十一条的落地。
 
三、明确政府不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整违约毁约
【法条】
第二十九条　 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。
【简析】
根据《外商投资法》第二十五条相关规定，各地地方政府给予外商投资企业的政策承诺、合同可能因国家利益、社会公共利益的需要而变更。在有争议的情况下，何为“国家利益”、“社会公共利益”存在不确定性。《实施条例》则明确规定行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替不得作为违约毁约理由。
 
四、规定了外国投资者以设立合伙企业方式进行投资的外资限制问题
【法条】
第三十四条 外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。
外商投资准入负面清单对相关领域外国投资者的持股比例作出限制性规定，外国投资者以设立合伙企业方式在该领域进行投资的，合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。
【简析】
《外商投资法》第三十一条规定了外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则可以适用《合伙企业法》，《实施条例》再次明确合伙企业作为外商投资的组织形式，同时明确规定了外国投资者以设立合伙企业方式进行投资的外资限制问题。
五、规定了返程投资经批准不受外商投资负面清单管理
【法条】
第三十五条　 中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。
前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。
【简析】
根据上述规定，中国的自然人或外商投资企业以外的中国法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。即，返程投资可不受负面清单准入限制，但仅适用于中国投资人在境外设立的全资企业的返程投资，强调资金完全中国属性。
该条实质上规定了外资审查的“穿透”原则，如果返程投资企业穿透后为“纯内资”，则不受外资准入限制。为当局的一种穿透监管的尝试，监管方式为“有关主管部门审核并报国务院批准”。
 
六、明确了对外资企业取得牌照方面的非歧视待遇
【法条】
第三十七条　 外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请，不得对外国投资者增加许可条件或者适用更严格的许可条件，不得增加审核环节、审核材料以及提出其他额外要求。
【简析】
该条款明确了对外资企业取得牌照方面的非歧视待遇，但这种非歧视待遇要以法律和行政法规另有规定为前提。也就是说，行政法规及以上级别的立法才有权对外资取得牌照提出更高的要求。
 
七、现有外商投资企业应在5年内变更与公司法等不符的组织形式结构等
【法条】
第四十二条　 外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），其组织形式、组织机构等与《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其在外商投资法施行后5年内依法办理变更手续。
属于前款规定情形的现有外商投资企业，在外商投资法施行后5年内未依法办理变更手续的，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续；逾期未依法办理变更手续的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示。
现有外商投资企业办理组织形式、组织机构等变更手续的具体办法，由国务院市场监督管理部门会同国务院有关部门制定。国务院市场监督管理部门应当编制并对外公布办事指南，明确办理变更手续的具体流程等。
【简析】
根据《外商投资法》相关规定，外商投资企业的治理结构、组织形式应该满足《公司法》《合伙企业法》的有关强制性规定，并给予在《外商投资法》实施前设立的企业五年的过渡期。《实施条例》明确，现有外商投资企业组织形式、组织结构的变更登记手续应在2025年6月30日前完成。
 
八、港澳台及华侨投资参照外商投资法和实施条例执行
【法条】
第四十四条　 香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和本条例执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。
台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（以下称台湾同胞保护法及其实施细则）的规定；台湾同胞保护法及其实施细则未规定的事项，参照外商投资法和本条例执行。
华侨在中国境内投资，参照外商投资法和本条例执行。
【简析】
实践中，港澳台投资原则上参照外商投资进行管理，《外商投资法》并没有做出该方面的明文规定。为保持港澳台投资管理政策的连续性稳定性，《实施条例》明确规定，香港特别行政区、澳门特别行政区投资者在内地投资，参照外商投资法和实施条例执行，法律、行政法规或者国务院另有规定的除外。台湾地区投资者在大陆投资，适用台湾同胞保护法及其实施细则的规定，未规定的事项参照外商投资法和本条例执行。同时，《实施条例》还明确规定，华侨在中国境内投资，参照外商投资法和实施条例执行。
 
《外商投资法》的制定和实施，是中国改革开放、引进外资发展经济的一个重要事件，也是中国外商投资管理体制改革重要内容。《实施条例》作为《外商投资法》的配套行政法律法规，在一定程度上解读和细化了《外商投资法》中的原则性规定，增强了《外商投资法》的可操作性，期待《实施条例》的正式出台。