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建设工程结算水分的挤压方法与技巧 ——专家辅助人制度的
2020-11-26 11:29:07
【案情简介】
2014年5月28日,委托人与对方当事人签订《广东省建设工程标准施工合同》,约定对方当事人作为承包人就委托人位于某市的某住宅房地产项目(下称涉案项目)进行开发建设。随后,委托人与对方当事人就涉案项目的建设范围以及专业分包项目的管理等内容签订补充协议,明确双方的权利义务。
同时,委托人在开发涉案项目前,与第三人冯某签订合作协议,拟借助冯某的房地产开发经验、由其以委托人的名义来建设及管理涉案项目的开发,且出于信任,委托人未安排公司人员参与项目管理,后期公司发现工程质量问题与对方当事人产生争议,委托人要求对方当事人立即整改涉案工程的质量问题,并在解决问题前暂停支付工程进度款;此后,冯某在未与委托人办理项目交接手续且未移交任何与涉案工程有关的相关书面材料的前提下退出项目,由委托人安排工作人员接手。在公司工作人员与对方当事人磋商过程中,其拒不承认且拒不整改已存在的工程质量问题,为此,委托人与对方当事人发生纠纷诉至法院。其中,委托人作为原告于2016年6月28日向某市人民法院提起诉讼,请求对方当事人赔偿因工程质量缺陷产生的经济损失暂定为7000万元(于判决前撤回起诉),同时向法院提出对涉案工程进行质量鉴定;对方当事人于2016年11月23日反诉要求支付工程结算余款98,706,108.6元,各项违约金1,403,188.19元,工期损失10,727,305.25元,合计110,836,602.04元,同时向法院提起对涉案工程进行造价司法鉴定的申请,申请鉴定的金额高达236,041,242.35元。涉案项目在造价司法鉴定过程中,代理律师成功地建议委托人聘请了专家辅助人,并组织指挥其充分发挥专业特长,在目前我国民事诉讼法对专家辅助人制度设计尚不完善,不成熟,司法实务界经验也非常欠缺的情况下,创造性地将专家辅助人的作用发挥到极致,对司法鉴定的全过程既做了有效的监督与制约,又实现了有效的支持与配合,最终司法鉴定出具的鉴定报告认可涉案工程总价值核减至181,499,840.80元,核减金额高达45,369,086.06元,核减率为实际造价的23%,成功地挤压了结算送审价格中的大量水分,迫使对方当事人也相应地多次调整、变更其反诉请求。代理人通过专家辅助人制度的运用,通过判决确认最终成功为委托人免除经济损失45,369,086.06元,获得了当事人满意的效果。
【案件焦点】
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双方对涉案工程款结算金额分歧较大。
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双方对涉案工程质量存在争议。
【代理意见】
本案的特点决定了代理工作的重点应该是挤压施工单位结算送审价格中的水分。为此,需要聘请专家辅助人提供帮助,并对造价司法鉴定既监督制约,又支持配合,促使造价鉴定尽可能接近客观事实。
本案项目业主的实际投资控制人原来所在行业非建筑业,也非房地产行业,缺乏建筑和房地产领域的经验,也缺乏建筑和房地产的管理团队,原来的外包的管理人未尽勤勉尽职义务,在诉讼中也没有配合,拒绝向业主实际投资控制人提供项目资料。在此情况下,相对于通常的建筑工程合同纠纷案,代理工作面临更多的困难,对代理工作提出了更高的要求。代理人考虑到本案涉及大量的建筑工程的质量、造价结算、施工管理等非常专业的问题,项目施工时间长,资料多,且涉及金额巨大,建议当事人聘请专家辅助人协助代理律师工作,尤其是要协助挤压施工单位送审的结算总价中的水分,并在当事人采纳该建议,聘请专家后,申请法院传唤专家出庭协助发表专业意见,参与质证。
在本案中如何发挥专家辅助人的作用,目前的民事诉讼法及司法解释规定是参与出庭质证。代理人认为,除此之外,其工作还应当往前延伸到确定价格鉴定的范围、资料审查、取费标准、施工量的确定方法、价格计算等环节,尤其是要提前做好分步分项工程结算价的精确量化的预先估算,以便在结算价格的司法鉴定征求意见稿出台后的有限时间内,快速、准确、全面地进行对比,并提出相应的意见。为此,组织指挥专家辅助人做了相应的准备,督促其充分、及时、有效地履行了职责。
除了在程序过程中组织动员了专家辅助人,并将其监督、配合造价鉴定机构的作用发挥到极致,有效地挤压结算水分外,代理人根据庭审中的争议焦点,结合客观事实及相关法律规定,就本案的实体问题提出以下代理意见:
一、案涉工程尚未完工,不符合竣工验收的申请条件,此外,对方当事人在委托人已就工程质量问题提交诉讼后,致函对方当事人要求验收和结算,属于恶意提起验收申请,在此前提下,对方当事人单方以邮寄的方式提交的竣工验收申请,该形式及内容均不符合合同约定的要求。
二、根据双方合同约定,在涉案项目工程未竣工验收合格之前,委托人根据合同约定仅应当支付进度款而非结算款,且根据约定委托人仅需支付至合同总价80%的工程款,因此,对方当事人此时无权要求委托人支付工程结算款。
三、现因工程存在质量问题,委托人有权行使先履行抗辩权,在对方当事人对工程进行整改、修复后再按照合同约定支付进度款。
四、委托人因对方当事人拒不整改已发现的工程质量问题暂停支付工程进度款,直到其对质量问题进行修复,因对方当事人违约在先,其要求委托人支付“施工过程中逾期支付工程进度款的违约金”的诉讼请求不应得到支持。
五、结合前述分析,涉案工程未完工,不符合竣工验收的前提条件,根据双方合同约定,委托人向对方当事人支付的工程进度款最多以实际完工工程量的80%计算,因此,对方当事人主张优先受偿权的范围应当限于工程进度款,其他结算款因支付条件尚未成就,优先受偿权尚未起算。
六、建设工程涉及多方面的主体,为分清责任,查明对方当事人拒不整改工程质量问题的事实,法院有必要追加化工部广州地质工程勘察院、广州智海建筑设计有限公司、广东宏茂建设管理有限公司作为本案的第三人参与诉讼,协助查明案情。
综上所述,结合法律规定以及《施工合同》、《补充合同》部分合同条款的约定,本案中,由于案涉工程尚未通过竣工验收,委托人按照合同约定仅应当向对方当事人支付进度款而非结算款。其次,委托人并未延期支付进度款,对方当事人主张的违约金也不应当得到支持。最后,对方当事人主张优先受偿权的范围仅限于工程进度款而非工程结算款。因此,代理人请求法院依法驳回对方当事人的全部反诉请求。
【判决结果】
(一)反诉被告(委托人)于本判决生效之日起十日内向反诉原告(对方当事人)支付《广东省建设工程标准施工合同》部分的工程款52,574,205.65元及利息(利息以欠款金额52,574,205.65元为基数,从2016年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止);
(二)反诉被告于本判决生效之日起十日内向反诉原告支付楼盘售楼部土建工程的工程款2,563,293.05元及利息(利息以欠款金额2,563,293.05元为基数,从2016年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止);
(三)反诉被告在工程款欠款金额55,137,498.70元范围内对位于某市教育西路、金碧路、大北路交汇处的楼盘14、15、19、20、21号楼及地下室,以及楼盘售楼部折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;
(四)反诉被告于本判决生效之日起十日内向反诉原告支付工程进度款的违约金887,500元;
(五)驳回反诉原告的其他反诉请求。
本案一审判决后,当事人双方均向某市中级人民法院提起了上诉,但因涉案项目完工在即,因本案涉及的司法鉴定工作,使项目停工超过三年,双方当事人均存在不同程度的经济损失,为此,经过对一审判决的客观分析,代理人仍建议委托人在尊重一审判决的前提下,与对方当事人进行和解谈判,最终,委托人与对方当事人就涉案项目的工程质量整改、工程款支付、后续工程建设等内容达成和解,并分别向某市中级人民法院提出撤诉申请,最终本案以和解的方式结案。
【案例分析】
本案是建设工程合同纠纷案件律师代理工作中充分利用专家辅助人制度实现当事人诉讼目标的成功案例。律师分析确定需要引入专家辅助人提供帮助,切合本案实际情况带来的特定需求,也因此获得了当事人的认可,并付诸实施。聘请专家辅助人以后,代理律师对其做了合理定位和有效的管理,督促其认真全面履职,实现了对司法鉴定机构既有有效的监督与制约,又有合理的支持和配合,最终促使鉴定意见尽可能接近案件客观事实,有效地挤压了大量的结算水分,维护了委托人的权益,又能确保各方接受。法院在司法鉴定的基础上作出一审判决,最终争议双方在二审中以司法鉴定和一审判决为基础撤诉和解,也化解了工程管理的僵局,使停工多年的项目得以顺利地推进后续施工及竣工验收、交付等工作。
一、代理思路:聘请专家辅助人提供帮助
(一)代理思路的形成
代理本案过程,代理人通过梳理案件背景、审查资料后,发现委托人的合作方冯某作为项目业主委托的项目管理者,在未与委托人办理项目交接手续且未移交任何与涉案工程有关的相关书面材料的前提下退出项目,截止代理人介入该案之日(2017年4月11日),委托人对涉案项目获得的信息仅限于对方当事人作为反诉证据提交的建设施工合同及部分工程签证,对于涉案工程的施工进度、施工图纸、工程签证、结算依据等文件材料均不掌握,且委托人在开发涉案项目过程中,并未组织相关的建设工程管理团队,公司未配备具有相关的专业知识的工作人员。鉴于上述情况,面对对方当事人反诉要求委托人支付涉案工程结算款,并提出造价司法鉴定申请的情形下,代理人迅速提出以下代理思路:
聘请专家辅助人协助委托人及代理人完成对造价司法鉴定的监督管理和支持配合工作,目的在于挤压结算水份,还原涉案工程的真实造价;通过司法鉴定程序获得涉案项目的图纸及施工文件材料;了解涉案工程的真实施工情况,以保障委托人的合法权益。
(二)据理力争说服当事人
代理人建议在本案运用专家辅助人制度达到诉讼目的,但委托人对于在法院委托的司法鉴定机构之外聘请中介机构做专家辅助人是否存在其必要性、客观性、中立性存疑,且对于我国诉讼体制下,专家辅助人在庭审中的地位及意见的性质亦相对了解较少,代理人通过解释,说明专家辅助人在本案中的定位、工作内容,以及与诉讼代理人协同工作的必要性等,最终成功说服委托人聘请专家辅助人为本案的工程造价司法鉴定提供协助工作,并最终在“广东省高级人民法院司法鉴定对外委托入选机构名册”中选定同样具有司法鉴定资格的某建设工程管理顾问有限公司(下称“某公司”)为作本案的专家辅助人,以增加专家辅助人的社会公信力。
目前,我国专家辅助人制度的相关规定尚不完善,而且在建设工程纠纷中“以鉴代审”现象大量存在。在这一背景下,为充分挤压对方当事人虚报的工程造价款,代理人对如何充分发挥专家辅助人的作用进行了深入思考,提出了大量创造性的方法并付诸实践,具体包括以下方面:
(一)准确定位专家辅助人作用:不局限于庭审质证
专家辅助人即“有专门知识的人”,现行《民事诉讼法》对专家辅助人的诉讼地位规定并不明确。而法律规定及学界通说认为专家辅助人的作用是协助出庭质证。但是我们认为,专家辅助人的作用绝非庭审质证这么简单。特别是对于建设工程纠纷而言,涉及的证据种类繁杂、数量庞大,一份造价鉴定报告就可能多达上千页。在这种情况下,如果仅靠庭审质证的短暂时间,专家辅助人根本无法全面充分地阐述专业意见。另一方面,如果专家辅助人无法全面掌握案件相关材料,其专业意见的可信度也会大打折扣。因此,我们认为专家辅助人实际发挥的空间更多是在法庭之外的基础工作。
(二)创造性地通过对司法鉴定的监督与配合将专家辅助人意见作为本证
在存在司法鉴定的情况下,通常的专家辅助人的作用在于其意见作为反证推翻鉴定意见,但我们认为,这种做法效果未必很好。原因在于我国司法实践中,鉴定意见的证据效力非常高,被称为证据之王,且存在以鉴代审的情况。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定,专家辅助人的意见仅被视为当事人陈述,这也决定了专家辅助人意见的证明力的有限性,及其对鉴定意见撼动的困难。
为解决这一问题,代理人创造性地提出了将专家辅助人意见作为本证的工作思路。即向专家辅助人提供与鉴定人相同的材料,让专家辅助人完全参照鉴定工作的流程和要求,以独立地位再出具一份《鉴定意见》,并提交当事人内部掌握,用于与鉴定意见征求意见稿的对照。这样做的好处有两点,一是原告方聘请的某公司同样具有司法鉴定资格,尽管其并非本案法院摇珠确定的机构,但其出具的意见与鉴定人的鉴定意见可以呈现出强烈且直观的对比。二是考虑到专家辅助人意见与鉴定意见通常存在对抗性的实际情况,原告方充分利用司法鉴定中的征求意见环节,在专家辅助人帮助下提供有针对性的专业意见,促使鉴定人在进行相关工作时更加严谨认真,吸纳原告方的合理的意见,实现了二者既互相监督与制约,又互相支持和促进。也通过这种方式有效地将原告方的专家意见转换成原告方的本证。
(三)明确专家辅助人的工作环节并提出精确量化的工作要求
在本案代理过程中,我们将专家辅助人发挥作用的环节概括为以下几方面:
1.审查鉴定材料的完整性,并提出补充清单。根据建筑工程司法造价鉴定的相关法律规定及要求,协助委托人诉讼代理人审查对方当事人向法院提供的施工图纸及相关材料的完整性,书面出具补充材料清单。
2.对鉴定材料出具审核咨询报告书。依据委托人提供的对方当事人向法院提交的施工图纸及施工过程资料,结合广州智海建筑设计有限公司提供的经审图公司审查确定的设计图纸,经对比、审核后出具审核咨询报告书。
3.列明应该剔除的结算资料。依据委托人提供的由对方当事人提交的结算资料,协助委托人诉讼代理人审查其真实性、合法性和关联匹配性,对审查过程中发现的不规范、不真实、无关联的结算材料予以列举,并提出书面审查意见。
4.将专家意见与鉴定意见精确量化、对比。根据工程结算审核结果,与法院委托的司法鉴定机构的鉴定结果核对,书面列出差异对比,并列出差异产生原因。
5.协助出庭质证。安排专业人员配合委托人委托的诉讼代理人就工程结算中差异情况、资料的有效性、关联性阐述专业意见,受托接受法庭针对造价咨询报告的质询,协助委托人诉讼代理人向对方当事人及案涉项目司法评估鉴定报告质证;某公司拟派出法院接受质询的专业人员需实质参与本项目的服务,并具有专业执业资格或高级职称资格。
(四)认真监督专家辅助人履行职责
在整个代理过程中,代理人通过电话交流、定期开会讨论等方式,认真监督专家辅助人积极履职,对于各项工作的时间节点与工作质量都进行严格把关。在代理人的监督下,某公司协助原告方当事人对于鉴定材料细化到每一份图纸、每一份报告、每一份方案都提出了详细的质证意见,并对进行工程造价司法鉴定缺漏的文件均一一予以书面明确,致使对方当事人不得不认真的审核其提交材料的完整性、真实性、合法性以及关联性。
另一方面,由于代理人和专家辅助人的尽职工作,也倒逼鉴定人不敢有丝毫懈怠,整个鉴定环节的专业性和严谨性都有大幅提升。在某市人民法院组织下的核对数据工作长达十七个工作日,司法鉴定机构某鉴定公司三次发函要求对方当事人提交补充资料。且在鉴定机构出具了鉴定意见的初稿后,原告方仍先后五次提出了非常具体的质证意见,从而确保最终的鉴定意见更加科学严谨。
(五)工作成果:造价核减率高达实际造价的23%
经代理人及专家辅助人在司法委托造价鉴定工作过程中的不懈努力,对方当事人最终因相应的证据被否定、排除,向法院撤回了关于“请求法院判令委托人向对方当事人支付自合同约定的竣工验收之日起至贵司实际支付工程结算款之日止的经济损失”的诉讼请求,并撤回了对应的经济损失鉴定申请,成功令案涉工程造价金额从对方当事人虚报的价格236,041,242.35元核减至181,499,840.80元,核减金额高达45,369,086.06元,核减率为实际造价的23%。与此同时,代理人通过本次严谨细致的鉴定工作,成功让委托人掌握了涉案项目的全部工程资料及图纸,使委托人为将来项目的竣工验收工作掌握主动权,为委托人与对方当事人后期的和解工作打下了坚实的谈判基础。
考虑到本项目已停工多年,收尾工作尚未完成,且当事人掌握资料不齐全,完成竣工验收工作可能存在一定困难。但施工单位提出涉案工程已“视同竣工验收”的观点,不愿继续完成收尾工程及竣工验收。根据实践经验,如施工单位拒不配合建设单位办理工程的竣工验收工作,项目将处于无法办理大确权、小确权等工作,涉案项目作为住宅项目,在本案纠纷前已在预售过程中,如无法办理竣工手续,将影响后续的销售以及办证工作,为建设单位及购房者带来无穷的隐患。
为此,代理人根据法律规定以及合同约定对对方当事人提交的证据进行了全面的反驳与辩论,向一审法院主张案涉工程尚未竣工验收,一审法院最终采纳了代理人“关于涉案工程未符合竣工验收条件且不符合合同约定的视为已竣工验收”的观点,作出驳回对方当事人关于涉案项目已于2016年8月6日竣工验收的诉讼请求的判决,进一步扩展了委托人与对方当事人和解的空间。
【启示及建议】
实践中,建设工程施工合同案件的事实认定涉及专门性、技术性问题,大量的工程纠纷案件需要借助司法鉴定对工程造价、工期、质量、修复方案、修复费用等问题予以确定。因法官学术背景的原因,大部分法官对工程类案件的技术问题无法审核,往往需要借助司法鉴定意见判断,因此,司法鉴定结果直接左右了案件的裁判结果。
目前,越来越多民间资本进入司法鉴定领域,加上对鉴定机构的监管制度尚无有效的管理经验,不免存在鉴定机构良莠不齐、鉴定意见质量参差不齐的情形。这就要求法官在庭审过程中通过质证对鉴定意见进行仔细的甄别。但由于当事人法官都缺乏必要的背景知识,庭审时无法有效的质证,致使鉴定意见一证独大,不利于保护当事人的合法权益,对社会稳定亦无益处。
因此,建设工程施工合同纠纷案件中,充分利用民事诉讼法规定的专家辅助人制度,在专家辅助人的帮助下,解决争议中的专业性问题,是一个有效的路径。在存在司法鉴定的案件中,当事人聘请的专家辅助人能帮助其更加有效地对鉴定机构既监督制约,又支持配合,促使鉴定结论尽可能接近案件的客观事实,借此有效地维护自身权益。
目前,建设工程类案件的司法实践中,司法鉴定工作存在一系列需要改进之处。民事诉讼法目前规定的专家辅助人制度也需进一步完善、规范。这些问题在给律师的代理工作带来困惑,提出挑战的同时,也提供了发挥创造性工作的空间。
(一)鉴定材料质证不充分
工程鉴定所需要的图纸、签证等文件十分繁杂,往往成百上千份,法院和鉴定机构有时为了节约时间,直接采用了未经充分质证的证据材料进行鉴定,导致鉴定意见出现瑕疵,使对鉴定意见质证时被反驳、怀疑,使大部分案件需要通过补充鉴定进行纠正,使鉴定时间延长。所以,律师代理此类案件过程中,必须在鉴定材料的质证环节做好充分的工作,避免鉴定意见出台后的补救工作导致案件过分拖延。
(二)鉴定范围确定不准确
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”但在案件审理过程中,往往存在以技术性、专业性、复杂性为由,直接委托全面鉴定的情况,导致鉴定无法实现委托目的,并因此增加高额鉴定费等问题,使当事人难以负担而退缩。
比如在本案当中,委托人在质量鉴定中实际是希望“对剪力墙约束构件的箍筋弯钩是否达到135度,平直段是否满足10d的规范要求进行检查”,但是由于原代理人在庭审陈述中对拟鉴定的工程范围未做出限定,导致广东省建设工程质量安全监督检测总站出具了“拟就工程的质量安全进行全面检测”的鉴定方案,该鉴定方案无限扩大了鉴定的范围,偏离了委托人在该诉讼中的诉讼目的,在委托人提出调整鉴定范围未被对方当事人和鉴定机构接受的情况下,最终撤回本诉。为了防止出现此类问题,代理律师要就案件事实、问题、当事人争议以及诉讼目的等与当事人充分沟通,准确把握,避免当事人承担不必要的费用,或者导致案件处理的过分延迟,甚至失去程序权利。
(三)鉴定结论论证不充分
实践中,诸多鉴定意见表述过于简单、缺乏论证和说明,使法官无法判断鉴定意见的论证过程是否充分,导致该类鉴定意见不仅无法作为证据使用,严重的还导致需要重新鉴定,使诉讼周期延长、诉讼成本加大,当事人矛盾加深。
专家辅助人相较于法院及当事人,具有更加专业、精确、针对性的知识,能够成为监督鉴定机构的有力主体,对于鉴定意见也能提出更为准确的质证意见。运用专家辅助人制度可以大大促进鉴定机构完善鉴定意见,提高鉴定意见的准确性和逻辑性。
(四)鉴定意见质证流于形式
鉴定意见本身只是《民事诉讼法》规定的证据种类之一,必须依法经过庭审质证,才能确定其证明效力,但基于鉴定材料的质证不充分,鉴定意见的质证也普遍流于形式,使鉴定意见缺乏实质性的质辩过程;且因当事人及代理人普遍缺乏专门知识,导致对鉴定意见的质询仅停留在感性认识层面,对鉴定意见的关联性和合法性几乎少有或无法提出质疑。如果能够引入专家辅助人制度,则可以在对鉴定意见的质证环节大大增加当事人的专业性,从而使得当事人可以最大限度保护自身的合法权益。
(五)“以鉴代审”现象
鉴于司法鉴定意见的特殊性,在审查其合法性之外,还需审查其科学性、客观性及合理性,对于错误的鉴定意见应当不予采用,对于有瑕疵的意见应当予以纠正。但实践中,法官与当事人或代理人缺乏专门的知识,从而很难分辨鉴定意见的鉴定依据、技术手段运用等专门问题,只能在形式上进行审查,导致目前司法鉴定意见有着“证据之王”的称号。
“以鉴代审”现象的出现其实在某种程度上是法院及当事人均缺乏特定专业知识从而无法全面参与鉴定过程导致的。如果在鉴定过程中能够积极引入专家辅助人制度,那么从最初的鉴定范围的确定,到鉴定材料的准备,再到对鉴定意见的质证,专家辅助人可以协助法院及当事人更多地参与到司法鉴定的全过程,同时也能在最大程度上确保鉴定结论的真实性及准确性,进而使得鉴定意见能够更好地被法院及双方当事人认可。
(一)代理人应事先定位专家辅助人在案件中的作用
专家辅助人发挥作用的空间不局限于协助当事人庭审质证,律师对专家辅助人的准确定位有助于案件的实质化审理。虽然法律规定专家辅助人的作用是协助出庭质证,但是专家辅助人作用实际发挥的空间更多地是在法庭之外的基础工作。
(二)代理人在组织专家辅助人协同工作时,应将专家辅助人与司法鉴定人的对抗性加以引导,合理管控,实现对立性和统一性的结合。
在存在司法鉴定的情况下,通常的专家辅助人的作用在于其意见作为反证推翻鉴定意见。我国鉴定意见的证据效力高,被称为证据之王,且存在以鉴代审的情况。而我国对于专家辅助人制度的设计与使用尚不完善,不成熟。2012 年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《新民诉法》)对专家辅助人制度规定尚不完善,既没有对专家的诉讼地位、意见效力予以明确,也没有对专家出庭的条件、法院审查的标准作出规定,甚至对于专家意见是否应当有倾向性限制、客观性要求等均未做任何规定。2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《新民诉法解释》)第 122条第 2款“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提的意见,视为当事人陈述”的条款,再次弱化了专家意见的效力。《新民诉法》未赋予专家辅助人意见明确的证据效力,亦未将其纳入法定证据种类。《新民诉法解释》作出了“专家辅助人作出的意见视为当事人陈述”的规定,虽给予其拟定的法律地位,但由于当事人陈述的证据效力非常低,反而在实践中难以操作。因此其实际上很难对抗鉴定意见。【1】当事人陈述作为民事诉讼法第六十三条规定的八类证据之一,其证明力是小于证人证言的。这也决定了专家辅助人意见的证明力的有限性,及其对鉴定意见撼动的困难。
因此,我们建议在建设工程纠纷案件中,对于不具备专门知识的当事人,应当在案件争议拟诉讼解决的初期就积极引入专家辅助人。在聘请专家辅助人后,必须要明确划定其工作范围,监督其认真履职,代理律师应当协助当事人对其进行合理管理和指挥,使得专家辅助人协助当事人对工程图纸、工程签证等文件进行充分有效的质证,对于鉴定的范围、依据、标准、论证过程和最终结论等都既参与监督制约,又提供支持和配合,促使鉴定结论尽可能接近客观事实,进而推动案件的实质化审理,避免“以鉴代审”带来的不良后果。同时,也应当对于专家辅助人的资质进行相应的审查,以强化审判庭对专家辅助人意见的采信程度,从而有效地维护当事人的合法权益。
【1】:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008整理版)第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定: ( 普通案例951篇 )(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证; (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。
END
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