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深圳没收违法建筑的处置新政浅析
2018-12-11 15:33:09
2018年11月7日,深圳市规划和国土资源委员会印发《关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见》(下称“深圳政策”),并同时发布《<关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见>政策解读》。笔者作为专注于房地产行业的律师,第一时间对该政策及政策解读进行详细的研读,并对该政策的落地背景及相关法律渊源进行相应研究及梳理。
一、政策动态与聚焦
众所周知,没收违法建筑执行难是全国性难题。在深圳区域而言,虽然《深圳经济特区规划土地监察条例》(下称“特区条例”)规定违法建筑物、构筑物、设施被依法没收的,由市、区政府指定的部门或者机构与当事人或者人民法院办理交接手续,但指定的接收部门、接收程序、接收标准、后续处置等均未作细化规定。
当然,特区条例第六十二条对违法建筑与国有资产之间的联系做了原则性联系:“对依法没收的违法建筑物、构筑物、设施,市、区政府指定的部门或者机构怠于与当事人或者人民法院办理交接手续,致使执行工作受阻或者国有资产损失的,行政监察机关应当责令有关部门和机构改正……”,但该规定并未明确界定违法建筑即属于合法可以处置的国有资产,也没有对如何合法化有关违法建筑做出规定。
深圳政策的亮点在于,其率先明确违法建筑没收后属于国有资产,并对如何合法化有关违法建筑做出规定。以下,我们简要摘录部分规定:
(一)政策第二点“执行措施”规定:“本指导意见所称没收违法建筑是指违反土地管理或城乡规划法律法规进行违法建设,由规划土地监察机构依法查处并没收的建筑物、构筑物及附属设施……没收执行后的违法建筑属于国有资产,应当由接收单位实际控制。”
(二)政策第三点“没收资产处置”规定:“处置过程中,应当选定具有资质的评估机构,根据《国有资产评估管理办法》的规定对没收建筑物价格进行评估。处置工作经费纳入相关部门预算安排,处置收入在抵扣符合规定的相关税费后,按照政府非税收入管理规定上缴国库……(一)国有土地上没收违法建筑的处置……(二)未完善征转手续土地上没收违法建筑的处置……”。
二、没收违法建筑的法律溯源
(一)基本法律规定
《行政处罚法》第八条规定:“……(三)没收违法所得、没收非法财物……”;第五十三条规定:“除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。”
《土地管理法》第七十三条规定:“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”。
第七十六条规定:“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。”
(二)没收违法建筑需具备特定前提条件
根据上述规定,我国土地管理和城乡规划方面的法律都设有没收违法建筑的处罚规定,但在具体没收条件上有显著区别。
对于非法取得土地上的建筑物,相对较为简单,如果土地违反总体规划(为农用地或未利用地),则建筑物予以拆除,如果土地符合总体规划(为建设用地),则建筑物予以没收。
对于违反城乡规划法的违法建筑,相对则复杂得多,首先要考虑的是采取改正措施消除影响,如果无法消除影响,则要拆除,但如果拆除存在困难(对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失,或者可能严重影响相邻建筑安全),则予以没收。
可见,没收违法建筑这一处罚措施不能随意实施,违反土地管理方面法律法规的违法建筑没收的前提是所在土地符合总体规划,没收违反城乡规划法律法规的违法建筑的前提是改正和拆除两个措施都无法实施。否则,不能采取没收相关违法建筑的行政处罚措施。
三、存在结构或安全隐患的违法建筑应如何处理,仍有待明确
总体而言,深圳政策将违法建筑界定为国有资产,并对如何合法化相关违法建筑及后续处置流程做出具体规定,其敢于突破及创新的做法值得肯定。在政府角度而言,尝试通过深圳政策推动解决历史遗留违建、清理整合零散用地、促进产业转型升级、盘活掌握在原农村集体组织手中的大量土地、为城市发展拓展空间,是其内在动机。
但是,作为法律工作者,我们对政府部门的执法行为需要谨慎地从相关法律体系进行审视,违法建筑经过没收后从违法的私人财产摇身一变成为合法的国有资产,其在物权法角度而言相当于财产权经由行政罚没后发生了转移,需要对有关政策的合理性进行全面、审慎的审查。
例如,深圳政策第二点第(三)项规定:“经排查存在房屋结构、消防安全隐患的,应当责令没收违法建筑接收单位或者当事人限期整改。经整改后,房屋仍无法满足安全使用要求的,不得出租、进行经营性活动”。这一规定令人费解,如前所述,只有无法采取改正或拆除措施的违法建筑(违反城乡规划)才可以采取没收的行政处罚措施,但没收后如果还可以通过整改的方式消除安全隐患,则说明没收违法建筑的行政处罚存在重大合法性疑问。
而且,一般而言,对于因违反土地管理、城乡规划法律法规而没收的违法建筑,其显著特点就是它不仅仅是当事人的行为违法,而且因为存在不符合城乡规划、存在安全隐患等原因使其本身的合法性存疑。例如,未报建或未取得合法报建手续的建筑物,其建筑设计规范、施工规范、建筑物质量、消防工程等均有可能存在不合法且无法得到适当修正的重大瑕疵(对于违反城乡规划的违法建筑,其得以没收的前提条件之一正是无法改正)。那么,这些合法性存疑的建筑物被政府部门没收后能否合法使用或进行处置是值得研究的,也正是没收后违法建筑处置的难点所在。
深圳政策对上述问题采取了回避的态度,没有直接对可能存在安全隐患或其他不适于继续使用、处置的违法建筑如何合法化做出解释与安排,其仅规定:“不影响规划实施且符合工程质量、消防安全、地质安全条件,是建筑物依法进行资产处置的前提”。
可以想见,在实操过程中违法建筑的接受单位一旦发现建筑物存在不适于继续使用、处置的情形,则将可能造成骑虎难下的两难局面,即一方面按照国有资产保值增值的原则,国有资产必须善加利用而不得闲置,另一方面该资产又存在确实无法正常合法使用的先天隐患(此时也不能一拆了事),此时违法建筑的接收单位又该如何破局,深圳政策对此并无安排。
对于如何在违法建筑查处与城市建设空间、国有资产经营管理等当中寻找适当的平衡和空间,依法依规处置违法建筑,我们将继续关注深圳政府的立法及政策动态。
四、思考与建议
根据前文的分析,违法建筑没收涉及到不同的法律、不同的条款、不同的原因,很难说哪一种方式能够统一解决没收后违法建筑的处置问题。我们希望看到,深圳政府继续推动违法建筑没收后处置政策的落地和完善,对如何合法合理解决违法建筑没收后的执行问题做出具体的规定。
我们认为,如果根据没收的原因及具体情况对违法建筑物进行分类分析和处置,或许是一种较为可行的方法。例如(限于违法建筑的情形非常繁杂,在此仅列出部分常见情形):
(一)因为违反土地管理方面的法律法规而没收的违法建筑,可以考虑根据土地性质的不同,以土地处理的方式一并处理土地上的违法建筑,这也是目前深圳政策采取的处理方式。
(二)违法城乡规划方面法律法规的违法建筑,则要根据建筑物的违法原因,对分析处理方式做出细化安排。
如建筑物存在不符合城市控制性详细规划(法定图则)、超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度等情形,对于此类违法建筑物,政府可以通过适时调整规划,使没收的建筑物符合城市控制性详细规划(法定图则)。
如在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建,或者利用建设工程擅自新建、搭建的建筑物,此类违法建筑,如果只是因为违反规划,则可以考虑按照调规方式处理。
如建筑物存在安全隐患或者导致相邻建筑的通风、采光、 日照无法满足有关强制性标准,对于此类违法建筑,即使没收并认定为国有资产,也不宜安排使用或处置,是否必须没收,应做最大限度的审慎考虑,并对没收后如何妥善处理该违法建筑物做出适当安排。
有关违法建筑涉及历史遗留问题、国有土地管理、集体土地管理、规划管理、使用现状、无过错第三人、公共利益等诸多复杂交错的问题,任何处置方式均无法十全十美地兼顾所有利害关系方的利益以及行政管理工作的合法性,无论如何,深圳市政府以积极、正面的方式对如何认定及处置没收违法建筑做出响应,值得肯定。作为房地产行业的法律工作者,我们将持续密切关注包括深圳、广州及省内其他城市乃至全国各地对违法建筑处置问题的立法动态与政策动态,并及时进行解读与分析。