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智洋点评 | 浅析法定代表人在执行程序及清算程序中的法律
2019-04-11 15:43:07
浅析法定代表人在执行程序及清算程序中的法律责任与风险
2019年的一个工作日,同事们正忙着一个投标项目,工作方案、业绩证明、服务细则,一份份文件,一项项要求,都必须严丝合缝、毫无瑕疵。此时,我也正忙着处理手头上的工作,忽然电话响起,一位房地产业老总致电,了解法定代表人在执行程序中存在的法律责任以及风险。通完电话,笔者放下手头工作,陷入了沉思。思绪沉静下来,“无实际权限的挂名法定代表人有何责任与风险”、“强制清算程序对法定代表人有何责任与风险”、“破产清算程序对法定代表人有何责任”等问题铺天盖地汹涌而来,触动笔者对此问题进行思考与总结。
事实上,法定代表人涉及的责任与风险边界,散见于我国现行《公司法》《企业破产法》《民事诉讼法》《安全生产法》《刑法》等法律,作为专注于房地产行业的律师,应第一时间对该政策及政策解读进行详细的研读,并对该政策的落地背景及相关法律渊源进行相应研究及梳理,同时结合实务中常见情形作出回应。
一、正常经营企业法定代表人的责任与风险
法定代表人处于公司管理职权的核心地位,对外代表公司,以公司的名义对外实施行为,行为的法律后果由公司承担。担任公司法定代表人要满足两方面的条件,其一是必须在公司内担任董事长、总经理或执行董事这些核心管理职务;其二必须依法办理工商登记或变更登记。《公司法》第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记”。可见法定代表人可以是股东,也可以是非股东。法定代表人只能是一人,必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权,具体由谁担任应当在公司章程中做出明确规定。
法定代表人因其在公司中的特殊地位,而承担正常经营过程中一定的责任和风险。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》等规定,法定代表人的职责包括民事和刑事两方面。
首先是民事责任:一方面法定代表人应当代表法人参加诉讼活动,并签收诉讼文书,另一方面当企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。法人承担对第三人责任后,可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。同时企业法人还应当注意《民法通则》49条和《公司法》150条所规定的企业代表人因企业违法行为而可能受到包括罚款、拘留等处罚的风险。
其次是刑事责任:我国《刑法》中有关于单位犯罪的规定,对单位犯罪实行双罚制。若构成单位犯罪,法定代表人也有承担法律责任的职务风险,包括但不限于:重大劳动安全事故罪、非法经营罪、挪用资金罪、公司企业人员受贿罪等。
除上述一般情形下的法定代表人责任与风险外,其他常见的作为正常经营企业的法定代表人的法律风险与责任,笔者也总结如下:
(一)公司法定代表人以个人名义与出借人签订借款合同,所借款项用于公司经营,公司和该个人共同承担还款责任
在上诉人叶鑫与被上诉人黄锡斌、厦门西华家俱有限公司民间借贷纠纷案中,最高法院认为:本案中,尽管黄锡斌没有和叶鑫签订民间借贷合同,但双方之间通过借贷及还款的资金往来事实形成了民间借贷合同关系。同时,黄锡斌亦认可所借款项用于个人独资设立并实际控制的西华公司的生产经营,故本案构成企业法定代表人以个人名义与出借人建立民间借贷合同关系,且所借款项用于企业生产经营的情形,即西华公司系实际用款人及共同借款人,其依法应对黄锡斌的借款本息承担共同还款责任。一审判决未认定西华公司的共同还款责任,适用法律欠当,本院予以纠正。叶鑫该项上诉理由成立,本院予以支持
(二)合同上仅有法定代表人的签字,未加盖单位公章,单位应承担责任
在《民事审判指导与参考》一书中,最高法法官对上述情形进行回应称:合同没有加盖单位的公章但有法定代表人的签名,该合同有效。法定代表人代表法人行使职权,以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任,盖具公章并非合同有效的必备条件。《合同法》第32条规定:“当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”,在这里强调的是双方合意,而不是形式上的盖章。例外情况是,《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下,只有法定代表人签名而没有盖章的合同对该法人代表的单位没有约束力。
二、挂名法定代表人的责任与风险
有些公司出于各色原因让与企业经营毫不相干的人挂名担任法定代表人,挂名法定代表人实际并不参与公司的经营管理,对公司事务也无任何决定权。在这一情形下,挂名法定代表人同样面临着民事、刑事两方面责任和风险:
首先是民事责任风险。一为出资不实问题:若挂名法定代表人不是股东,则如果公司股东未实际出资、出资不实、抽逃出资,应当由股东承担补足注册资本的责任,非股东挂名法定代表人不需承担法律责任,但若该挂名法定代表人为股东,则另论;二为公司亏损责任承担问题:如果公司经营失败,将以公司全部资产来偿还债务,挂名法定代表人不必承担偿还债务责任。
其次是刑事责任风险。如果公司股东利用公司从事犯罪行为,或者其他违反行政法规的活动,如偷税漏税,都应当由实际行为人负责,如果挂名法定代表人没有实际从事犯罪活动(包括没有协助实施犯罪行为),就不必承担责任。但由于公司运作过程中有很多文件需要法定代表人签署,而法定代表人印章往往不由其自身掌控,公司实际控制人从事非法活动时可能会利用该印章,那时挂名的法定代表人将面临被调查甚至起诉的危险。
最后还需强调,现实中公司可能在股东协议或公司章程中提前约定“法定代表人无需承担风险”,该约定条款无效。即使挂名法定代表人并不参与实际经营,“法定代表人不承担风险”的约定也因违反法律强制性规定的法定代表人职责而对外无效。
除上述一般责任与风险外,“挂名法定代表人”在法律实践中还将遇到其他相关法律风险情形,笔者也将其中常见的情形总结如下:
(一)单位公章和个人名章系被擅自加盖,但是法定代表人在协议上签字,构成法定代表行为
在陈晓华与浙江省东阳第三建筑工程有限公司、西宁华裕房地产开发有限公司欠款纠纷案中,最高人民法院认为,已经成立的合同中加盖了单位的公章和个人的名章,并且还有单位法定代表人的签字,现还款人主张加盖的单位公章和个人名章系被擅自加盖,要求依法撤销该合同,人民法院将依法不予支持。因为即使单位公章和个人名章系被擅自加盖,但是法定代表人在还款协议上签字,构成法定代表行为,也能满足合同成立的法定要件,故可以认定该合同依法成立。
故作为法定代表人应当注意在挂名且单位公章和个人名章不被自身保管情形下,可能会产生擅自加盖印章而带来的法定代表行为,其责任由公司承担,公司可向法定代表人追责。
(二)法定代表人以个人名义委托他人处理其在公司中全部事务的法律效力只能约束本人而不能约束公司
在北京中裕安泰能源投资有限公司、吉林市裕华盛世商品批发城有限公司与吉林市荣德汽贸有限责任公司合同纠纷上诉案中,最高法院认为《补充协议》不能对荣德公司产生约束力,因为公司法定代表人对外执行公司事务的行为是为了公司利益,而非其个人利益,故应以公司名义进行,其行为效力约束的是公司而非法定代表人个人。但是,当公司法定代表人以个人名义而非公司名义委托他人处理其在公司中的全部事务时,应理解为该行为仍属于个人之间的委托代理,其法律后果应由其个人承担,而不宜直接认定为他人因此已经得到公司授权代表公司对外从事法律行为并且由公司承担相关法律后果。
根据以上裁判要旨,法定代表人委托他人处理公司全部事务,应当注意区分和限制事务权限,提前预见相关法律后果。
(三)一人兼任多个企业的法定代表人,其不同的私章是否分别代表不同的企业法人属于内部关系,对外无法律约束力
在温州国际信托投资公司清算组与湖北幸福实业股份有限公司、幸福集团公司债权债务转让合同纠纷案中,最高人民法院二审认为:上诉人关于一审法院仅以《债权债务转让协议》上加盖的担保人公章不是实业公司的印章,也不是实业公司名称变更前在工商管理部门登记备案并合法使用的印章为由,认定在该转让协议担保人栏内盖章不是实业公司的真实意思表示不能成立的上诉理由,本院予以支持。在签订《债权债务转让协议》时,周作亮同为集团公司和实业公司的法定代表人,其“周作亮印”和“周作亮章”两枚私章是否分别代表集团公司和实业公司,只是其内部区别,对外无法律约束力,一审法院关于罗邦良所持《授权书》上加盖的“周作亮印”仅代表集团公司,而不代表实业公司的认定不当。
三、进入执行程序企业法定代表人的责任与风险
由于公司法定代表人通常对公司具有支配力,了解公司运营情况,因此在法院执行过程中法定代表人的配合可以减少司法成本。正是基于这些考量,我国法律在制定过程中也对执行程序中的法定代表人责任进行规定。
作为企业法定代表人,首先应当关注的执行程序中的基本责任与风险有:
(一)执行程序中到场的责任
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条规定:“人民法院查封、扣押财产时,被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。强制执行时,被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行”。
(二)列入失信被执行人名单的风险
根据民事诉讼法第231条和最高院关于民事诉讼法执行程序的司法解释的规定,在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时,人民法院可以对法定代表人采取相应强制措施,例如列入失信被执行人名单,被禁止高消费,不能坐飞机、办理银行贷款、信用卡受限等。在《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定>的决定的理解与适用》一书中,最高法法官指出:根据法律及司法解释的有关规定,在单位被执行人案件的执行中,推定法定代表人、主要负责人等主要责任人员的消费行为与单位公务消费有关。单位被执行人被采取限制消费措施后,同时限制四类责任人员的相关消费行为,能有效防止其以个人名义使用单位财产消费。
据此,作为公司法定代表人,当公司被执行时,可能会面临被列为责任人员从而限制消费的风险,但法律也明确对相关责任人员因私以个人财产进行的相关消费不予限制予,且给予了相应救济手段。
四、进入清算程序企业法定代表人的责任与风险
我国对于清算中公司的法律性质,不管是理论学说还是立法规定,都不否认清算中公司法人人格的存续,公司清算前后的人格并无改变。清算中公司的民事诉讼,仍然应当以公司的名义进行。清算组成立后,由清算组负责人代行清算中公司诉讼代表人职权,公司原定法定代表人不再代表清算中公司参加诉讼、仲裁等程序。原法定代表人在清算组成立前的诉讼活动继续有效。此时,法定代表人已不再是清算中公司的当担代表人,而由清算组取代法定代表人行使相应职权。但从清算组成人员看,并未排除法定代表人担任清算组成员。若法定代表人为清算组成员,被推选为清算组负责人,其行为所产生的效力当然归属于清算中的公司;若法定代表人既不是清算组成员,也未取得相应授权,对外以清算中公司名义实施的处分行为,在效力上属于待定状态,清算组可以予以追认或不予认可。我国现有法律中对破产清算中的企业法定代表人责任有以下相关规定:
(一)破产清算中损害债权人利益的,债务人的法定代表人依法承担责任
《中华人民共和国企业破产法》第一百二十八条规定债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。
(二)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人,且对企业破产负有个人责任,在一定期限内不能担任法定代表人
《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条规定,担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾三年的;担任因违法被吊销营业执照的企业的法 定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任,自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的,不得担任法定代表人,企业登记机关不予核准登记。
(三)公司依法清算成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的,由原法定代表人代表公司参加诉讼
在海南香江德福大酒楼、海南香江实业有限公司清算组与海口市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院认为:香江公司成立清算组对公司债权债务进行清算,但未办理注销登记,应当以香江公司作为诉讼当事人,由香江公司清算组负责人代表公司参加诉讼。原审裁定关于香江公司清算组作为诉讼主体不适格的认定正确。
五、思考与建议
企业法定代表人这一职位是权利与责任并行的载体,不论是实权在握的法定代表人,亦或是徒有其名的挂名法定代表人,都应当对作为法定代表人的履职责任和风险有清晰的了解。笔者建议,法定代表人应当从以下几方面控制其履职风险。
首先应当严格遵守公司章程或股东协议的约定。公司章程是公司的“宪法”,是公司内部的最高约束规范,对股东、董事、监事、经理、法定代表人均具有法律约束力。公司章程对股东会、董事会(董事)、经理、法定代表人的职责都有明确约定。因此法定代表人首先应当按章办事,比如对外担保、投资等重大事项,如果不确定是否有权利去操作,建议最好严格遵守集体决策程序,提交股东会、董事会进行决议,明确拿到有效授权再进行相应操作。在此基础上,还可通过在公司章程中增加相关免责条款,防范风险,如约定:公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何作为或不作为承担个人法律责任,除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。
其次应当避免违反公司法规定的忠实、勤勉义务而导致赔偿责任。主要避免包括:挪用资金、擅自担保、借贷、泄密、关联交易等行为,建议如涉及担保、借贷、投资、重要合同可以通过股东会、董事会决议方式以防范风险。
再次应当建立和完善公司风控制度,防范风险。如对财务收付款、对外担保、重大合同、印章管理等重要业务内容应制定详细制度、流程。通过制度建立完善形成一套完整的风险防控体系,从而大幅度降低风险责任的发生。
最后,对于国有企业的法定代表人,还应特别避免违规签订合同、违规交易导致的刑事责任,避免因国有资产流失导致的严厉责任。包括但不限于:财产转让应当经过评估并在当地产权交易所交易,并经国资委部门同意;采购大额资产按照招投标法规定进行;涉及企业国有资产转让、收购其他单位资产等重大事项,报股东会、国资部门同意,以集体决策代替个人决策。
作者——黄晓娴、张亮