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智洋点评 | 实际施工人的认定及适用——基于司法解释第二
2019-11-05 11:23:31
作者:周政权 陆雪梅
由于尚未形成统一的认定标准,《解释一》第二十六条第二款的适用面临着诸多争议。司法实践中,法院常以“实际施工人与发包人形成了事实上的权利义务关系”作为实际施工人突破合同相对性对发包人主张权利的依据。实际施工人的认定及适用,关联着是否实现相关立法所期待的保护建设工程中农民工的权利和利益、维护法的安定性以及维护社会大局稳定等功能。
一、实际施工人的涵义
(一)实际施工人的概念
1《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(2011年11月30日 鲁高法〔2011〕297号).
3《四川省高级人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》(川高法民一(2015)3号)
(二)实际施工人的范围
5黄剑锋,王爱琴.《保护与限制—论建设工程实际施工人法律地位》.[J].《建设工程不动产律师实务》2009年版,第92页.
7王林清,杨心忠,柳适思,赵蕾著.《建设工程合同纠纷裁判思路》,法律出版社,2014年版,64页.
在存在实际施工人的施工活动中,主要存在以下三层法律关系:一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系,由于该种建设工程施工合同的签订比较严格,格式有严格的限定,要经过相关职能部门监督管理并且报经备案,一般情况下,发包人与承包人之间的建设施工合同是合法有效的;二是实际施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人之间的“合同关系”,根据《建筑法》、《合同法》、以及相关司法解释等法律规定,此种合同均为无效合同;三是实际施工人与材料供货商、工人的买卖合同关系以及劳务关系,尽管实际施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人签订的施工合同因为违反强制性规定而无效,但实际施工人与材料供货商、工人的买卖合同关系以及劳务关系只要不违反法律强制性规定,一般不受无效施工合同的效力影响而归于无效。
挂靠情形下,主要存在着三方当事人:发包方或总承包方、名义承包人、实际施工人。按照实际施工人所处的法律关系,实际施工人并不对发包人直接享有权利,因为双方既非合同相对人,亦非有明确的债权请求权基础。《解释一》第二十六条第二款的适用突破合同相对性,使一方当事人可以向与其没有合同关系的另一方主张权利。该项条款规定实际施工人可以对发包人主张权利,但这项权利却又不同于代位求偿权,代位权存在的前提是债权人、债务人、次债务人之间存在的债权都是合法有效的,单从该条款的词义上而言,实际施工人对于发包人的权利并不明确。结合整个解释文本以及司法政策和精神,推知实际施工人对于发包人的权利为一种诉权,并且该权利主张仅限于工程款支付,但司法解释并未明确在什么情况下实际施工人可以对发包人主张工程款给付,在突破合同相对性原有的缺陷下,有导致权利滥用之嫌。当前学界对《解释一》第二十六条第二款主要存在两种解释8:一种解释是基于公共政策的考量,该条突破合同相对性请求给付工程款系为充分保护农民工权益而设计;第二种解释是集公共政策与民法理论于一体的不当得利返还请求权,该解释认为实际施工人向发包人主张工程款的正当性在于实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效。
以上两种解释都具有合理性。但正如上文所言,公共政策对于农民工权益的此种考量虽有其合理性,但在法理和法律上欠缺依据。如将此条突破合同相对性原则视为例外,亦可牵强,但司法解释并未明确在何种情形下可以突破合同相对性,司法实践中也没有统一实行的标准。其次,实际施工人基于不当得利返还请求权基础向发包人请求工程款支付,在于事实上发包人确实从实际施工人的给付(投入资金、材料、人力和设备于工程施工)而受益,而发包人从实际施工人处的此部分受益无合同依据或法律依据(相对于实际施工人而言),故受有利益,基于此,发包人应当向实际施工人返还折价利益。但在民法理论中,不当得利为区别于合同债权的另一种债权法律关系,有其适用的依据和基础,若不当得利返还请求权作为第二十六条第二款的请求权基础,那末实际施工人实际上便可以在合同一旦有被认定无效的可能性下,直接越过承包人向发包人主张不当得利返还,而不用通过复杂的实际施工人认定程序主张权利保护。
8
王林清,杨心忠,柳适思,赵蕾著.《建设工程合同纠纷裁判思路》,法律出版社,2014年版,32-33页.
实际施工人要突破合同相对性向发包人主张权利,首先要经过较为复杂实际施工人认定。尽管司法解释赋予实际施工人对发包人享有诉权,但司法解释并未就实际施工人的认定作出统一的标准,司法实践中由法官在自由裁量权范围内作出裁决,实践中实际施工人要适用第二十六条第二款对发包人主张权利须遵循一定的实际施工人认定程序。
实际施工人的认定是一个司法实践的问题,在实务上,法院常以“实际施工人与发包人形成了事实上的权利义务关系”,或“实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系”等作为发包人向实际施工人支付工程款的依据。9在没有统一的裁量标准下,《解释一》第二十六条的适用难免存在争议,法院的此种表述亦无可厚非。最高院基于农民工权益的公共政策考量,创制或者赋予实际施工人对于发包人的诉权,作为一种程序性权利,其行使在于行为介入产生纠纷时保护程序方才启动,但这种启动又是具有条件性的。根据《解释一》,挂靠情形下实际施工人包括三个构成要件:一是实际施工人相对于名义承包人而存在,即实际施工人与名义承包人存在合同关系或签订了挂靠协议;二是实际施工人是施工任务的实际承担者;三是实际施工人承包施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。如何认定“实际施工人与发包人形成事实上的权利义务关系或者已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系”实际上是要证明实际施工人存在的三个构成要件关系:
实际施工人的认定以建设施工合同无效为前提,其证明旨在:一是证明确实存在相对于名义承包人的实际施工人,二是证明合同因违反法律或发包合同规定而无效。根据《解释一》,实际施工人系相对于名义承包人而存在,之所以形成名义承包人与实际施工人区别,是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同没有亲自完成具体施工任务,在违背法律或发包合同规定的情况下将其交给实际施工人完成。
在施工合同有效的情形下,发包方或总承包方、承包人以及施工人(企业)之间的纠纷处理以有效协议为基础,并不涉及复杂的实际施工人认定问题。实际施工人因施工合同无效被赋有法律上的意义,得以主张权利,其所享有的权利虽然也是以“合同关系”为基础的权利,但此处的“合同关系”并非真正意义上的有效合同关系,毕竟无效建设施工合同自始无效,自始无效的合同自然无从谈及合同权利。在中国裁判文书网搜索引擎上搜索“实际施工人”关键词,可以观察到在涉及实际施工人的大部分司法判例中,涉案建设施工合同基本都是因涉及资质挂靠施工、非法转包、非法分包等违反法律强制性规定而被认定无效。建设施工合同无效作为适用第二十六条第二款的基础,这是毫无疑问的。
(二)实际施工人是施工任务的实际承担者
9最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第223页.
11详见《天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》(〔2017〕最高法民申3613号).
回到《解释一》第二十六条第二款,如前所言,该条款赋予了实际施工人对于发包人一定的诉权,但司法解释并未明确该条款的适用条件以及标准。在缺乏限制性条件的情况下,发包人承担合同以外的义务风险无疑扩大。
为降低发包人的这一风险,一方面,各地法院在审判实践中有意强调第二十六条第二款的适用以合同相对性为基础,毕竟实际施工人与承包人也存在着协议关系,尽管合同被认定为无效,但不影响法院参照合同条款审理案件作出裁决,在挂靠实际施工人不能证明其与发包人形成事实上的权利义务关系的情形下,挂靠实际施工人、被挂靠施工企业、发包人之间应当按照合同相对性原则有序主张合同权利。如《2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要》规定,对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格按照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围;2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议强调要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定法院在审理此类案件中应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。另一方面,实际施工人的举证责任相对严格,这体现在提交的证据材料上,基本要囊括建设工程实际投入的资金、人员、材料、设备等工程证明材料,否则不轻易认定为实际施工人。
其次,《解释二》第二十四条在发包人承担的责任上作了限定,即“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说,即使发包人真的要承担非合同义务,也只能是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,且必须是在查明存在欠付工程款的基础上,同时欠付工程款的数额必须明确,以免造成发包人是与承包人就整个工程款承担连带责任的错觉。
此外,在《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见中,早有学者提出实际施工人向发包人主张权利的条件为由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力、实际施工人又投诉无门的情况下才准许实际施工人突破合同相对性,向发包人、施工总承包人主张权利。12《解释二》(征求意见稿)中对实际施工人权利的保护曾有过相似的意见:“实际施工人依据《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的,应当符合下列条件:实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形,导致其劳务分包工程款债权无法实现。”但《解释二》并未采纳以上的意见,但是增加了实际施工人对发包人的代位请求权,也说明了《解释一》第二十六条第二款所规定的实际施工人对发包人的权利主张并不是代位权,至于这两种权利是否有先后适用问题,《解释二》并未进一步进行规定。
12
冯小光.《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》.[J].《建筑时报》,2009年2月9日.
《解释一》第二十六条第二款赋予实际施工人对发包人一定的诉权,一方面,系公共政策基于实际利益的考量,维护广大农民工的基本权益;另一方面,突破合同相对性的缺陷又使得发包人承受合同以外的风险扩大,此为第二十六条第二款的得与失。作为一种原则性规定,第二十六条第二款的适用在司法实践中面临着诸多分歧,如何完善该种诉权制度,是保护实际施工人利益、有效平衡发包人和承包人利益之本。
参考文献
[2] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月6日 京高法发[2012]245号).
[4]《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》,2016年8月24日.
[6]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第218页.
[8]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第223页.
[10]《吕某某与南通长城建设集团有限公司、海南龙诚达投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(〔2016〕琼民终150号).
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